近日，某县市场监督管理局在开展美容美发机构、宾馆违规经营使用专项检查中发现，某理发店内陈列过期色彩护发胶1瓶。

据当事人陈述，该色彩护发胶用于顾客染发或洗发后，将其涂抹于头发以保持头发色泽，且不另外收取产品使用费用。顾客染发护发一次80元，洗发护发一次15元。

对本案违法事实，执法人员在案件处理讨论时持有三种不同意见。

第一种意见认为，当事人在营业场所陈列过期，应当认定为销售过期化妆品行为。该行为违反了《产品质量法》第三十五条规定，应当根据该法第五十二条规定进行处罚，即责令停止销售，没收违法销售的产品，并处违法销售产品货值金额二倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。但由于当事人在使用过程中不另外收费且该产品尚未使用，因此本案应按其进价计算货值金额并按照上述规定进行处罚。

第二种意见认为，当事人在其营业场所陈列过期化妆品，违反了《化妆品卫生监督》第十三条第（五）项规定，应当按照《化妆品卫生监督实施细则》第四十六条第一款第（三）项规定进行处理，即处以停产或停止经营化妆品30天以内的处罚，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得二到三倍的罚款的处罚。但由于本案尚未查获当事人具有销售上述过期化妆品的违法所得，因此应当责令当事人停止经营化妆品一定天数并将过期化妆品予以监督销毁。

第三种意见认为，《产品质量法》及《化妆品卫生监督条例》未规定美容美发机构等单位使用过期、变质化妆品如何处理，执法部门不应将没有单独收费的使用化妆品行为认定为销售行为。行政机关应当按照法无授权不可为的法理精神，不得作出相关处罚决定，但可以责令当事人将过期化妆品予以无害化销毁。

笔者同意第二种意见。但想要准确判断美容美发机构、宾馆使用过期化妆品能否处罚，以及如何处罚，应当正确理解以下几方面问题。

第一，行政执法机关查获美容美发机构、宾馆陈列、库存过期、变质化妆品，在没有查获当事人直接使用化妆品证据的情况下，能否认定当事人使用过期、变质化妆品？要理解这个问题，我们应当了解行政处罚之当事人违法行为的证明应达到何种标准。在证据法学及现行的三大诉讼法中，案件事实的证明标准通常有三种。一是排除合理怀疑的标准，即针对证明对象或违法事实而言，已排除常理或有根据的怀疑或者说从证据推导出当事人存在违法行为已经达到确信无疑的程度。

二是明显优势证明标准，亦称为清楚而具有说服力或明确而令人信服标准。通常可理解为现有证据证明当事人存在违法事实的可能性或相关性远远大于不存在的可能性，即当事人存在相应的由证据证明的违法事实。此标准通常用于行政机关证明当事人存在违法行为或违法事实。之所以采用该证明标准，主要考虑到行政机关行政执法的效率及行政执法手段的有限性，其目的是迅速恢复被当事人破坏的行政管理秩序。

具体到本案，当事人在营业场所陈列过期化妆品，结合其从事美容美发服务且该产品用途为保持头发色泽等事实情况，可以认定当事人在为顾客提供美发洗发护发服务时，使用该过期化妆品的可能性远远大于未使用的可能性。按照明显优势证明标准，行政机关可认定当事人存在使用过期、变质化妆品的违法行为。

三是优势证明标准，亦称为高度盖然性、高度可能性标准。该标准主要适用于民事诉讼，即负有举证责任的当事人对待证事实的证明，所提供的证据能够达到证明待证事实存在的可能性大于不存在的可能性时，即完成了举证证明，在没有相反证据的情况下应当判决当事人胜诉。本案采取优势证明标准，结合行政机关查获的相关事实，在没有相反证据的前提下，亦可以认定当事人存在使用过期产品的违法行为。

第二，如前所述，美容美发机构、宾馆在营业场所陈列过期化妆品，可以认定为使用过期化妆品行为，但其使用化妆品时没有另外收费，是否可以进一步将其使用行为认定为经营或销售行为？笔者认为，将使用化妆品行为认定为经营或销售行为不存在法律障碍且具有法律上的根据。

一是美容美发机构、宾馆作为市场主体，追求利润是其本质，其使用化妆品为顾客提供相应服务，必然将化妆品成本加入了其所提供的服务中并核算为相应价格或价值。

二是依据新修订《药品管理法》第一百一十九条规定，即使药品使用单位在提供等服务时，没有对药品进行另外收费，仍可“按照销售”进行处罚，化妆品领域可参照此规定进行法律推定。

三是原卫生部在《关于宾馆、旅店使用化妆品有关问题的批复》（以下简称《批复》）中明确批复，宾馆、旅店中使用化妆品应认定为经营行为，此类化妆品的违法所得应根据其购进价及同类化妆品市场销售价认定。

四是新发布的《化妆品监督管理条例》第四十二条规定，美容美发机构、宾馆等在经营中使用化妆品或者为消费者提供化妆品的，应当履行本条例规定的化妆品经营者义务。因此，按照有义务必有责任之法理，本案当事人理应承担化妆品经营者有关法律责任。

第三，美容美发机构、宾馆使用化妆品在没有另外收费的情况下，其产品的货值金额如何计算？如上所述，美容美发机构、宾馆作为市场主体，其提供服务时必然将其所使用的化妆品计入相应服务成本，因此可以将其使用化妆品按照有收费进行认定。在其使用化妆品没有标价的情况下，按照《批复》所述，可根据其购进价及同类化妆品市场销售价认定其货值或违法所得。在执法实践中，认定市场销售价时，行政执法部门可根据同类产品三家以上经营者的销售价进行平均计算。

综上所述，笔者认为，美容美发机构、宾馆使用过期、变质化妆品，应依据《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条定性处罚。《化妆品监督管理条例》实施后，该类案件则可根据该条例第四十二条规定进行定性，依据条例第六十条规定依法处理。